摘要：对于目前大量涌现农村基层干部侵占集体资金的问题,《刑法》并未作出明确的规定，2000年全国人大常委会通过立法解释规定了村干部在协助政府从事公务活动中构成贪污犯罪的几种情况。但在司法实践中，对于村干部职务犯罪的问题，各地司法机关还是出现认识不一致的情况。因此，对于村干部在职务犯罪构成何种罪名。还是应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会自治法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑。
关键词：村干部；职务犯罪；民主建设。
我国由于地域广阔，东西部地区环境差异大，城乡经济差异大，二十余年的改革开放虽然取得了举世公认的经济成果，但远远还没有完全解决地区间、城乡间长期形成的差异。在民主与法制建设中，虽然开始了农村村民自治，但由于在实践中缺乏统一的村民自治和农村基层组织的理论指导，各地的具体管理制度不尽相同，都或多或少的存在着缺陷，导致部分地区出现了农村权力真空，村干部利用职权贪占集体财产的案件有所增长。同时，我国作为一个成文法国家，司法机关在司法实践中对现行法律、立法解释和司法解释的理解不一致，而导致了同罪不同罚的现象。因此，对村干部职务犯罪作出准确的法理分析，具有极强的现实意义。
一、村干部职务犯罪两项主要罪名。
随着我国经济政治改革的深入，从立法角度对村干部职务犯罪的打击范围不断发生着变化，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪的补充规定》规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”1997年修订的《刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”“删除了原立法所包含的贪污罪主体‘集体经济组织工作人员以及其他经手、管理公共财物的人员’部分,使贪污罪的主体范围相对缩小。”[1]对于在上述法条中被删除的包括村干部在内的“集体经济组织工作人员”侵占公共财产的定罪，《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”最高人民法院的司法解释中将该条犯罪罪名确定为“职务侵占罪”。 可见，村干部职务犯罪可能构成两个罪名，其中贪污罪的最高刑为死刑，而职务侵占罪的最高刑为5年以下有期徒刑。
《刑法》规定，构成贪污罪的主体必须是“国家工作人员”，行为上必须表现为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。”2000年4月29日全国人大常委会对《刑法》第93条第2款进行了立法解释，规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员:（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；村（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事其他的行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，应以贪污罪处罚。”而按照该解释，“对村委会等村基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。”[2]即对村干部等集体经济组织工作人员能否构成贪污犯罪的问题，不能一概而论，而应当具体问题具体分析。
二、主体问题。
我国农村基层经济组织都采取的是村民委员会与村党支部委员会共同领导的体制，因此本文中所指的村干部包含了村两委的干部。对于经村民直接选举产生的村委会成员和村民小组长等村干部，最高人民法院1999年6月18日作出的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的问题批复》指出：“对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组的集体财产非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”结合全国人大的上述立法解释和最高法院的司法解释，“可以对最高法院的《批复》这样理解：‘村民小组长在协助政府从事公务时，利用职务上的便利非法占有公共财物的，应当按照贪污罪处罚，如果没协助政府从事公务而利用职务之便侵占公共财物的，按照职务侵占罪处罚。’”[3]，村干部只有在“担任村干部期间”和“协助政府从事公务”工作中，实施了“公款私分”的行为，上述三个关键词组形成逻辑锁链，其行为才可能触犯了《刑法》第三百八十二条第一款规定，构成贪污罪。
村党支部成员则属基层党务工作者，依据党章（并非法律）由基层党员选举产生，村党支部是党的基层组织，但并非党务机关，基层党支部的组成人员如果本来不是国家工作人员，不拿国家发的工资，也不享受在职与退休的国家工作人员的福利待遇和党务机关工作人员所享有待遇，所以也就不能将他们视作“其他依照法律从事公务的人员”。这些人既不属于国家工作人员，也不属于准国家工作人员。依照《刑法》第三条罪刑法定原则的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国所有的法律和立法、司法解释都未明文规定农村基层党务工作者可以构成贪污罪，即使这些人利用党的领导职务或者工作之便，侵犯公共财产或者党费的，也只能按照侵占罪论处，而不是贪污罪。
三、犯罪对象问题分析。
在认定以侵犯财产为目的的犯罪中，应当看刑法所保护的财产关系是否被侵犯。我们以征地补偿管理问题为例，我国《宪法》第十条的规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”结合2000年4月29日全国人大常委会对《刑法》第93条第2款进行的立法解释规定，在农村的征地过程中，政府只与被征地的村委会签订拆迁协议，而不与农户直接发生关系。因而在征地过程中形成了两个层面的法律关系，一个是政府与村集体之间形成的征地补偿关系，一个是村委会代表村集体与农户个人之间形成的征地补偿关系。这两个法律关系在时间上有前后次序。前一个法律行为终结后，才发生后一个法律行为。在整个征地过程尤其是在前一个法律关系中，政府与村集体属征地协议的对立双方当事人，村干部并非协助政府从事公务。在后一个法律关系中，因此时征地法律关系已终结，村集体已将征地款从政府领回，后一个法律关系中村干部在村集体内部的侵占行为不应当构成贪污罪。
《村民委员会组织法》规定：农村村民实行自治，乡、镇人民政府不得干预属于村民自治范围内的事项。但是由于目前农村基层管理的相对滞后，很多地方政府将属于村级自治范围内的经济管理权收归乡镇经济管理站管理。因此，一些地方的村干部为了工作方便而设立了村集体的“小金库”，这种行为应当理解为村民自治范围内的行为，并非一般意义上的私设小金库。在村干部侵占集体资金的具体犯罪行为过程中，如果村干部从经管站的大帐中开支资金后，又实施了从“小金库”中向经管站大帐调帐的行为是否构成犯罪呢？依照犯罪构成理论，犯罪行为一旦开始实施，如果其中单独的两个行为都不构成犯罪，行为合并之后也必然不构成犯罪。“小金库”与设立于经管站的大帐均属村集体的帐户，如果只是单纯在两个帐户之间的调帐行为，则并不必然增加和减少村集体财产，刑法所保护的集体财产所有权也并未受到侵害，当事人不构成犯罪。
四、刑事侦查管辖权。
从管辖的角度，根据刑诉法的规定，哪一类案件属于哪个部门管辖规定得非常清楚，即使是转换管辖也有明确规定。如《刑法》第一百八十四条第二款、第一百八十五条第二款规定，对国有金融机构委派人员到非国有金融机构从事公务的人员，以国家工作人员论处。根据最高人民检察院1999年8月《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》的规定，检察院能够直接受理侦查的应当是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为。全国人大《解释》规定的是有条件的管辖，即只有村民委员会等基层组织人员从事其所列举的七项公务时犯罪为检察机关管辖，其他情形则为公安机关管辖；同时，最高人民法院《批复》中规定村民小组长等村干部不是“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论，不可能构成贪污罪。因此，村干部即使存在侵占公共财产的犯罪行为，从主体和犯罪对象角度均不属检察院能够直接受理侦查的案件范围。
如果检察院以贪污罪侦查和起诉类似案件的嫌疑人，则一方面，从侦查程序而言，职务侵占罪应当由公安机关侦查，由检察院取得的证据为非法证据，非法证据不能作为定案依据。如同海关拥有对走私案件的侦查权，当海关发现有贪污案件的犯罪线索时，依法只能将案件线索移交检察机关侦查，而不能由其直接侦查后移送审查起诉；另一方面，依照《刑事诉讼法》的规定，同一犯罪事实不能经过两次追诉。因此，案件如不构成贪污罪，则人民法院应当从管辖权的角度认定嫌疑人无罪，而不能直接由人民法院认定其构成职务侵占罪。因此，如果检察院以贪污罪侦查了该类案件，审查案件证据材料后不能确认嫌疑人构成贪污罪，则应当将案件移送公安机关重新侦查，以确保程序上的合法，以避免因程序违法导致对犯罪行为的打击不力。
五、确保程序公正和实体公正。
公务可分为国家公务和集体公务，而村级的事务往往是国家公务和集体公务交织一起，依照《村民委员会自治法》的规定和立法宗旨，农村基层组织的主要职能是为了搞好村民自治，次要职能是协助政府从事国家公务。因此当前在该类案件的审判过程中，应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会自治法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑。
在司法实践中，出于各种主、客观原因或条件的限制，有些案件的认识可能不尽相同，本文所讨论的村干部的职务犯罪问题即是一个专业化较强的问题。最高人民法院副院长万鄂湘在湖北的余祥林冤案发生后曾总结了三点意见：“第一，对刑法的功能和刑事诉讼制度的作用要全面认识。除了惩罚和打击犯罪、维护公共秩序和安全外，还有一个同等重要的功能，那就是保护无辜和维护人权。对于司法，特别是刑事司法，应有双重功能。第二，面对疑罪，司法者如何取舍?要用司法的手段来保护人权、保护无辜，就要有一个选择，是疑罪从无，还是疑罪从轻?第三，如果出现疑罪，尤其疑罪比较多、事实有很多疑点的情况下，司法者到底是从民意还是从事实? 万鄂湘认为，这三个方面，正是相关司法理念中需要调整和变更的。无论如何，我们都要坚持一个原则：作为维护公平和正义的最后一道防线，审判机关必须严把事实关，确保程序公正和实体公正。”[4]
[参考文献]
[1] 赵秉志主编：《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第31页；
[2] 周其华著：《刑法典问题之全景揭示》，法律出版社2003年版，第422页；
[3] 董邦俊著:《贪污罪新论》，中国方正出版社2004年版，第188页；
[4] 《人民日报》 ，2005年04月15日 第十版。
