引：近期，笔者承接了这样一起案件：委托人之夫生前供职于某集团公司，2004年退休，该集团公司随即聘其夫继续从事原工种，待遇与其退休前基本一样，但没有了养老保险。2010年某月的一天，其夫在上班时突发脑溢血，经抢救无效，次日于医院去世。事后，该集团公司只是将保险公司理赔的保险金转交给了委托人，再没有了下文。委托人找到集团公司要求赔偿，被拒绝，理由是人已经退休，与单位之间已经没有劳动关系了，单位无须承担任何责任。笔者接受委托后，查阅了大量资料，最后得出结论，单位与其聘用的退休人员之间形成劳务关系，或准确地说是一种雇佣关系，双方之间的法律关系适用民法调整，该集团公司应当承担赔偿责任。

一、关于企业与其聘用的退休人员之间成立的关系学说检讨

学术界对于退休人员与企业之间究竟是成立的劳动关系还是劳务关系，目前基本上持两种观点：

（一）劳动关系说。持此观点主要论据：一是我国宪法、政务院劳动保险条例、劳动法、劳动合同法中均没有规定劳动者的年龄上限，只规定了劳动者的年龄下限即劳动者的年龄不得低于16周岁。劳动，是一个国家公民的宪法性权利，公民既有劳动的权利也有劳动的义务，任何人不得非法予以剥夺。每个公民的个体特质有所区别，虽然有的人达到法定退休年龄了，但其身体素质好，仍然可以胜任一定工作；有的人即使没有达到法定退休年龄，由于其身体素质差也有可能在其位而不能谋其事。二是最高人民法院行政庭有两个答复：《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复（2007年7月5日，（2007）行他字第6号）》称“重庆市高级人民法院：你院（2006）渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”；《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复  （(2010)行他字第10号）》称“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。最高审判机关的两个答复，已经明确地肯定了企业可以聘用退休人员，企业与退休人之间成立的是劳动关系，由于作为劳动者的一方是退休人员，因此可以视其为一种特殊的劳动法律关系。

（二）劳务关系说。持这种观点的主要依据是，退休人员已经不具备法律意义上劳动者的资格，丧失了劳动权利能力，即使其有劳动行为能力，其与企业之间也不能成立劳动关系，只能成立劳务关系。双方之间的法律关系应当归由民事法律进行调整。

笔者赞成第二种学说。

二、企业与退休人员之间只能成立劳务关系

从法理上分析，任何一种法律关系，其主体必须具有权利能力和行为能力，丧失其中一种能力特别是丧失权利能力，就不能成立该种法律关系。作为劳动法律关系，其主体一方必须是劳动者，而劳动者必须是具备劳动权利能力的自然人，如果其没有了劳动权利能力，即使其身体条件再好，也不能跟企业单位之间成立劳动法律关系。

《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。与此相对应，国务院颂的《劳动合同法实施条例》第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88号）第二条规定“关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。”从以上规定我们可以看出：一部是全国人大制定的法律，一部是国务院制定的行政法规，在法律层级上均处于上游层级。因此，我们理解，最高权力机关已经非常明确地界定了劳动者在年龄界限：16周岁以上，退休年龄以下。这就是劳动者的责任年龄界限，也是其劳动权利能力界限。没有达到法定年龄的和已经达到法定退休年龄的这两种人，均不能再与企业单位之间成立劳动关系。即使是处于较低法律位阶的劳动部的规定，也已经明确规定企业与退休人员之间是一种聘用关系，其签订的是聘用制协议不是劳动协议。

为配合法律的适用，最高人民法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）(法释〔2010〕12号)第十七条明文规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。虽然司法解释的用词中表述为“发生用工争议”，但其要表明的一个立场就是：退休人员与企业发生的争议是用工过程中的争议，并不表明这种争议就是劳动争议，相反是劳务关系项下的争议。

从以上分析，最高立法机关、行政机关、审判机关在这一问题上其实已经取得了一致。虽然最高人民法院行政审判庭在2007年和2010分别对山东省高院、四川省高院作了两个答复，但毕竟是答复，而不是立法法意义上的司法解释，就个案而言可能具有一定的指导意义，但不具有普遍适用的法律价值。为了理顺新形势下退休人员与企业间的法律关系，当退休人员在企业聘用期间发生职业性伤害事件时正确处理之间的法律关系，有着十分重要的现实意义。笔者相信，在创新社会管理领域，正确、审慎处理这一类法律问题，对于维护社会稳定，保护企业和退休人员的合法权益，均具有相当的指导价值。