摘要：侵犯商业秘密行为是《反不正当竞争法》明确禁止的不正当竞争行为之一。律师在承办该类案件时，应当综合运用民事、行政、刑事等法律保护手段，在案件承办前期制定统筹方案；案件承办中期协调不同主管部门配合处理；案件后期推动协商解决案件，避免因旷日持久的讼争对受害企业经营造成重大影响，实现矛盾的快速有效化解。
关键词：侵犯商业秘密律师处理方案
（注：本文发表于《中国律师》2014年第二期）
 
商业秘密侵权案件是知识经济时代的新类型案件，《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为受害企业带来经济利益、具有实用性并经受害企业采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密的主要特征为非公知性、价值性、实用性、保密性。当前的商业秘密侵权案件，往往是内外勾结，或者由受害企业的商业竞争对手收买受害企业内部员工、高管，或者受害企业员工、高管因受害企业内部矛盾或者利益分配不平衡而窃取受害企业商业秘密而引起。保护企业商业秘密、高效快捷地协助受害企业处理侵犯商业秘密案件，成为当前商事律师的一项重要工作，处理该类案件的专业性要求较高。律师在协助受害企业在案件处理前期，应当制定一套统筹的方案；案件处理的中期，应协调多个部门多管齐下、相互协同调查取证；案件处理后期，应秉承“定纷止争、化解矛盾”的原则，积极推动协商解决案件，避免因旷日持久的讼争对受害企业经营造成重大影响，结合高效快捷的商业原则化解矛盾。 
一、处理途径分析
有权管理商业秘密侵权案件的行政和司法机关包括工商行政管理机关、人民法院、公安机关，此外还可能包括劳动仲裁委员会及商事仲裁机构等。不同机构形成不同的途径：
（一）向工商行政管理局机关申诉。
《反不正当竞争法》规定工商行政管理机关是处理不正当竞争违法行为的行政执法机关。商业秘密侵权纠纷发生以后，律师可代理受害企业直接向侵权行为人住所地或侵权行为地的工商行政管理机关申诉。其主要作用：一是借助快速执法，起到尽快阻止侵权行为的效果；二是收集和保全由侵权人掌握且易于灭失的证据。工商行政管理机关的处理主要限于对侵权人违法行为的行政处罚，对于损害赔偿仅限于在当事双方同意的情况下调解。
（二）向人民人民法院起诉。
有关商业秘密侵权案件的诉讼依据，在《民法通则》、《民事诉讼法》、《反不正当竞争法》和《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）有明确规定。商业秘密侵权案件依据《解释》第十八条的规定“一般由中级人民人民法院管辖”。相比较工商行政管理机关在快速执法、获取证据方面的价值而言，诉讼的功能主要是实现受害企业损害赔偿诉求。
（三）向劳动仲裁委员会申请仲裁。
对于员工违反保密约定侵犯用人单位的商业秘密的行为，依照《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《关于＜劳动法＞若干条文的说明》、《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的相关规定，律师可代理受害企业通过提起劳动仲裁解决。劳动仲裁相比较工商行政处理而言，虽然对于证据收集和保全不具优势，也有被司法审查推翻的风险。但可以有利于受害企业在本地对异地侵权者或侵权行为提起仲裁，降低或避免异地维权的成本。
（四）向公安机关报案。
《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取受害企业的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的受害企业造成重大损失的行为。因而，当受害企业发现商业秘密被严重侵犯时，可以委托律师通过向公安机关报案依法追究侵权人的刑事责任。要构成侵犯商业秘密罪，需要以“给受害企业造成重大损失”为条件，这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。一般情况下，给受害企业造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使受害企业破产或者造成其他严重后果的应当追诉。 
二、取证途径分析
证据是办理商业秘密侵权案件的关键要素，律师应当协助受害企业充分利用各种途径调查取证。
（一）需要认定的主要事项。
1、对案件所涉信息、资料等是否构成法律意义上的商业秘密进行认定，其标准主要是《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的定义，依据《解释》的规定，原告负有举证责任。
2、对侵权人及其侵权行为即主体适合性和行为违法性的认定。作此认定的主要途径就是综合当事双方证据材料并进行比对，根据比对结果的重合度或相似度来认定是否构成侵权。
3、对损害赔偿的金额进行认定。主要依据《解释》第十七条、《最高人民人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十至二十二条的规定，当事人应对侵权获益或受损金额进行证明。
（二）证据的收集和获取方法。
1、自行调查、收集证据。主要包括：1案件所涉信息、材料等构成商业秘密的证据；2受害企业合法拥有该商业秘密的证据；3受害企业对所涉商业秘密采取保密措施的证据；4侵权人侵犯其商业秘密的相应证据。鉴于商业秘密案件的特殊性，取证时也不排除通过商业调查公司依法调查，或者通过第三方向侵权人调查等。
2、向工商行政管理机关或者人民法院申请调查取证和证据保全。受害企业在向工商行政管理机关投诉和向人民法院起诉的时候，可以同时提出如下关于证据调查、收集、保全和要求停止侵权行为的书面申请：1向工商行政管理机关提交《证据保全申请书》、《责令停止侵权申请书》和书面保证；2依据新《民事诉讼法》第一百条之规定向人民法院提交《行为保全申请书》、《证据保全申请书》、《调查取证申请书》。
3、重大疑难案件向公安机关报案通过刑事侦查手段取证。
对于构成侵犯商业秘密罪的重大疑难案件，向公安机关报案引入刑事侦查也是一个取证的重要方式。尤其是重要的商业秘密犯罪，往往涉案人数多、案情相对复杂、涉案金额大、违法地域跨度大。相比较民事侵权案件而言，刑事犯罪案件的证据要求更高。律师可代理受害企业依据公安侦查机关获取的证据，向侵权人主张权利。
（三）同时向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉的实务风险。
因为工商行政管理机关与人民法院两个机关的办案程序、途径、证据认定标准并不完全相同，加之案件处理的时间差所引起的证据变化等复杂因素，工商行政管理机关对侵权行为的认定结果可能会与人民法院的判决结果相冲突。律师应当注意如果受害企业同时向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉时两种程序之间可能产生的矛盾和冲突。
1、由于法院实行两审终审，周期比较长，工商行政管理机关如先行对侵权行为作出认定并处罚后，一旦此后人民法院的判决结论与之相冲突，被处罚人有可能通过行政诉讼追究工商行政管理机关的法律责任。
2、工商行政管理机关可能以“司法权优于行政执法权”、“司法介入后行政处理中止”的理由中止案件处理，由此导致受害企业因工商处理程序中止、已查获的证据被返还给对方而使案件处理陷入被动。
在这种情况下，需要律师和受害企业加强与人民法院和工商行政管理机关之间的沟通和衔接，实现二者之间的协同处理。 
三、赔偿实务
（一）计算商业秘密侵权案件民事赔偿数额的主要依据。
1、《解释》第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”
2、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》相关规定如下：①第二十条“按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额”；②第二十一条“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的……参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费……人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”；③第二十二条“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”
（二）刑事附带民事赔偿实务分析。
在商业秘密侵权案件中，受害企业是否可以提起刑事附带民事诉讼以追究侵权人民事责任、获取赔偿的问题，是理论界和实务界目前共同关注的一个问题。
实践中有部分法院根据《最高人民人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，以只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件才适用刑事附带民事诉讼的规则，对当事人的刑事附带民事请求做出了不予支持的裁判，导致受害企业只能依据刑事案件的结果再另行提起民事赔偿诉讼，致使获取赔偿的及时性大打折扣。但是，目前理论和实务界已经趋于一致的认识是：应该将刑事附带民事诉讼纳入到商业秘密侵权的刑事案件中去。因为，受害企业的商业秘密被侵犯而造成的损失，实际就是“因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”。人为的将同一违法犯罪事实所引起的刑事犯罪和民事侵权割裂成刑事和民事两个程序处理，不但是对司法资源的浪费，也不利于对受害企业的司法保护。
（三）商业秘密侵权案件处理中社会、法律、经济效益的兼顾。
由工商行政管理机关、人民法院或者公安机关主持，将商业甜秘密纠纷当事双方置于一个平等对话的机制中由双方协商处理，是规范市场秩序、化解商事矛盾的有效方式。在当事双方已达成和解的情况下，如有必要受害企业还可以进一步配合有关办案机关，为侵权人争取减轻处罚的机会，最终达到案件处理的社会效果、法律效果和经济效果的平衡。