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搞定“五包一靠”规避违法建设的“雷区”
来源:前锋所   发布日期:2017/4/17 0:00:00   浏览次数:477

    在实际工程建设中常涉及发包、承包、分包、内包、转包及挂靠等,若这些问题处理不当会引发法律问题,而且由于不同工程项目的情况不同,容易混淆这“五包一靠”的概念、把握不好其相互之间的关系,因此如何正确理解“五包一靠”以及掌握其相互之间的关系是工程建设的重中之重。

     发包VS承包

  在工程建设中,若订立建设工程合同肯定会涉及发包与承包,即发包人在建设工程合同的订立过程中将建设工程勘察、设计、施工一并交给一个工程总承包单位完成或者将建设工程勘察、设计、施工中的一项或几项交给一个承包单位完成。

  分包与承包是从不同主体的视角对订立合同的行为进行描述,其中,分包是从分包人的角度进行定位,主要针对全部工程而言,一般发生在发包人与承包人之间。而承包是从承包单位的角度进行定位,除获取企业收益外还承担经营风险,并承担法律责任。承包单位通常为具有法人人格的公司、企业,且能向所承包的企业提供足够数额的风险抵押金或风险保证金保函。

  在实际工程建设中,必须保证承包单位是同一个,严禁出现将工程进行肢解发包(即发包人将工程肢解成若干部分发包给几个承包单位)的行为,这样则会因为不同承包单位协调不当,导致工程不易管理,从而造成工期延长、建设成本增加等。故我国在《合同法》、《建筑法》等法律法规中明确规定:凡是属于肢解发包工程的行为,均应认定为发包合同无效。

  分包VS内包

  分包是指总承包单位将所承包工程中的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位,且与这些承包单位承担连带责任。而分包行为可以是合法的,也可以是违法的。

  普遍的“违法分包”一般包括以下4点:

  (1)将主体结构施工分包;

  (2)二次分包;

  (3)分包给不具备资质的单位;

  (4)未经约定或认可的分包。

  内包即 “内部承包”,是一种合法经营手段,通常是指承包人在承包工程后将工程交给内部职能机构完成,一般包括内设项目部承包和分公司承包,内包的主体对象是承包人的内设机构或分支机构。而在内包情况下,总承包人仍需要对工程进行管理并承担相应责任。

  转包VS挂靠

  转包与挂靠均是违法行为,严禁在工程建设中采取。

  转包是指承包单位在承包工程后将所承包工程及与发包方的承包关系同时转让给第三方,不再对工程进行管理,也不承担法律责任。其中,根据转包对象可分为全部转包和肢解转包;根据转包方式及转承包人的人数可分为直接转包和变相转包;根据转包次数可分为一次转包和层层转包。

  通常转包对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位或个人,而且在转包中同时存在发包人与转包人、转包人与转承包人两段关系,因此容易造成工程管理混乱、导致工程质量低下,故在相关法律法规中均规定了禁止“非法转包”。

  挂靠是指企业或个人允许他人在一定期间内使用自己的名义对外承接工程,其中,挂靠人一般是以被挂靠人的名义进行承包工程,且挂靠人通常为无资质或资质条件不够的单位或个人。挂靠的承包关系主要表现为发包人与被挂靠人之间的关系。

  相关法律法规中未明确提到“挂靠”,而是用“借用”指代,但无论哪种说法都应用于工程建设中。由于挂靠本身违法,所签协议应属无效合同,不受法律保护,因此会影响工程质量,并给企业带来违约风险。

  此外,在实际工程中应对被分包工程进行检查,检查表如下。

  由以上的对比可知,发包、承包、分包及内包均属于合法的经营手段,只有在违反相关规定的情况下才会违法;而转包及挂靠则是非法的经营手段,任何时候都不符合法律规定,严禁采用。因此,在实际施工中应明确 “五包一靠”的含义,并正确处理其相互之间的关系。

 



 
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