合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
该条规定从立法上确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度，但该条规定由于过于原则，对于权利性质、行使主体、权利范围、权利行使期限及行使程序没有进一步的规定，理论界与实务界对前述问题也未形成共识，相同问题出现不同的裁判结果的情形大量出现，影响法律的统一性与严肃性，未能充分发挥立法者所期望的功能、价值。
虽然在合同法确立此项制度后，为解决司法实务中同案不同判的现象，统一司法裁判标准，最高人民法院于2002年发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中明确：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；工程价款优先受偿权不得对抗已经支付全部或者大部分购房款的消费者；有优先受偿权的工程价款为实际支出的费用，不包括发包人违约所造成的损失；优先受偿权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。但由于该批复对于实务中面临的诸如权利主体、行使条件等问题并未明确，对于“实际支出的费用”、“违约所造成的损失”等问题如何界定没有给出标准，仍显得原则性有余，实际可操作性不足，反而引发出更多的新的争议。对于存在的问题，可以肯定是早已进入最高人民法院的视野，但由于理论与实务中存在种种分歧未能找寻到妥贴的解决方案，以至于在2004年的出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于该项制度的相关内容并未作出规定。2018年10月29日最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》共设7个条文对建设工程价款优先受偿权的行使主体、范围、条件、期限以及放弃的效力等问题作出了详细的规定，这7条规定，很大程度上解决了此前存在的争议，统一了相关问题的裁判标准。认真研究了这7个条文，再反思此前实务中面临的与优先受偿权有关的问题，仍存在诸多7个条文未能涉及的争议。比如：权利主体中，承包人是仅仅指施工合同的承包人，还是包括勘察、设计合同的承包人；实际施工人能否成为权利主体。在新的司法解释或法律规定出台之前，本文尝试对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》有关工程价款优先受偿权的7个条文未作明确、但实务中尚存争议的问题进行梳理，并阐述一个实务工作者的认识。
一、权利主体。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
（一）工程勘察、设计承包合同之承包人，是否为工程价款优先受偿权的主体?
单纯从司法解释（二）第十七条的规定来看，该条规定人民法院应予支持的主体为“建设工程施工合同的承包人”，既没有排除工程勘察、设计承包合同的承包人作为优先受偿权的权利主体，也没有肯定其作为优先受偿权的权利主体。由此，有关工程勘察、设计承包合同之承包人是否为工程价款优先受偿权的权利主体就成了一个悬而未决的事项，对此问题加以分析就有了必要性。
1、从合同法286条的文字表述中，不能得出工程勘察、设计承包人不享有优先受偿权的结论。在合同法286条的条文中所使用的语词分别为：发包人、承包人，而并未具体指明该发包人、承包人之间合同关系的客体、内容。合同法第十六章为建设工程合同，第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此难以依据合同法286条字面表述将建设工程勘察、设计的承包人排除在优先受偿权的权利人之外。
2、将合同法286条与274条、275条、280条、285条的规定结合起来进行文义解释，可以得出勘察、设计承包人不应成为工程价款优先受偿权主体的结论。274条、280条、285条中关于勘察、设计承包人所享有的合同对价表述为“费用”，而在275条中关于工程施工承包人所享有的对价表述为“工程造价”，由此可见，虽然合同法286条中并未明确表述承包人为建设施工合同承包人，但结合该章中关于合同对价的表述用词，立法者是有意将勘察、设计合同的承包人所享有的债权与施工合同的承包人所享有的债权是加以了区别的，合同法286条仅仅只是针对工程价款，其指向的主体应当为建设施工合同的发包人、承包人，并不包括勘察、设计合同的发包人、承包人。
3、从立法目的上来考察，合同法286条所指承包人，应当为施工合同承包人，而不包勘察、设计合同的承包人。建设工程的价值，主要体现的是物化在建设工程之中的人工、材料价值。而该人工、材料均系由施工合同的承包人所投入。286条所确定的工程价款优先受偿权制度，目的在于保障劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。勘察、设计合同的主要内容为提交有关的基础性资料和文件，作为一种智力形式的物化成果，对于建设工程本身并没有实际投入，勘察费、设计费产生于建设工程开工之前，债权债务关系形成之时，建设工程尚不存在，并无可以用以折价、拍卖的客体，因此，合同法286条之指承包人不应包括勘察、设计承包人，而应理解为单指施工合同的承包人。
（二）实际施工人是否属于行使优先权的权利主体?
实际施工人并非法律所确定的概念，而是《建设工程施工合同司法解释》创设的一个概念。对其定义并无明确的标准与依据，通常无效合同的承包方、承包方承包工程再行转包的转承包方、直接从事实际施工的劳务施工队伍，借用他人名义承揽工程并实际完成施工的组织和个人，可以认定为司法解释所指的“实际施工人”。
由于实际施工人与发包人之间并不具备直接的合同关系，在发包人拖欠工程款时，实际施工人能否突破合同相对性原则而主张对发包人的建筑物享有优先受偿权，没有直接的法律规定。
1、司法解释一关于实际施工人可以向发包人在未付工程价款范围内主张权利之规定，本已是对合同相对性规则的突破，对于该规定的适用应当严格限定在未付工程价款的范围，不应再作任何的扩张解释，否则就会形成司法权侵蚀立法权的不良导向。
2、建设工程中核心对价关系应当是质量合格的工程与工程价款，建设工程价款优先受偿权制度设立本质上是保证该项对价关系得落实，因此，应当认可实际施工人在提供合格的工程产品后享有获得工程价款优先受偿的权利。这一结论并非依据前述司法解释一关于实际施工人的规定扩展而来，而是基于建设工程价款优先受偿权制度设立目的分析所得出之结论。
3、在实际施工人与发包人之间，通常还存在一个承包人。实际施工人未能获得应得工程价款，往往有两种情形，一是发包人已足额向承包人支付，但承包人未足额向实际施工人支付；二是发包人未足额向承包人支付，承包人也未能足额向实际施工人支付。而实际施工人之能针对建设工程主张优先受偿权，应当是基于第二种情形。在第一种情形下，实施施工人无权就建设工程主张优先受偿权。
（三）分承包人是否享有工程价款优先受偿权?
与实际施工人享有优先受偿权的情形一致，分承包人之能享有优先受偿权与否，也取决于一定的条件。即，当分承包人所完成工程质量合格，且发包人未足额支付承包人工程价款的情形下，分承包人可以在发包人未支付的工程价款范围内主张工程价款优先受偿权。当工程质量不合格，则无论发包人是否完成对承包人之支付义务，分承包人均无权行使优先受偿权。
（四）工程价款债权受让人或者债权债务概括受让人是否享有工程价款优先受偿权?
工程价款优先受偿权制度之设计，其宗旨在于保护处于弱势地位的施工方的权益，使其物化到建筑工程上的人力、物力得到对价性的回报，是针对特定主体而设计的一项制度。因此，理论与实务界均存在该项权利不可转让的观点。但是考虑到该项权利的设计，目的并非仅仅在于宣示，而是在于实质上解决施工方获得受偿的问题，如果通过债权转让或者债权债务概括性转让，已然能够实现施工方获得受偿之目的，则应当认可该转让之效力，同时认可受让取得工程价款优先受偿权，否则受让人无动力受让，施工方的权利实现延期，并不符合工程价款优先受偿权制度设立的初衷。
（五）委托代建情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权?
通常建设工程施工合同中，发包人为工程的实际投资人，承包人为工程施工方。但也有存在例外如委托代建，即不具有专业技术、管理水平的委托方，将建设项目全权交由专业的开发建设单位，由该单位代为完成全套的建设手续、管理程序，并最终将建设成果交付给委托方。
有一种观点认为，承包人得以行使优先受偿权的对象，为发包人为实际投资人的建设项目，发包人应为建设项目的所有者。由于代建项目中，发包人并非实际的工程所有权人，不是承担工程价款的最终支付责任的义务人，而承包人与建设工程的委托人之间并非形成合同关系，因此，不得依据合同法286条之规定行使工程价款优先受偿权。
观察合同法286条之规定文字，并无关于工程所有权人这表述。该项制度系针对建设工程本身而设计，未区分工程是代建还是自建。同时，委托代建，实质是一项隐名代理行为，根据合同法关于隐名代理之规定，在没有披露委托人的情况下，法律许可相对人向受托人主张权利，在披露了委托人的情况下，法律也许可相对人在受托人与委托人之间选择主张权利的对象，因此因为是代建合同，以发包人非工程所有权人为由而否定承包人的优先受偿权与法律师所要实现的目的不符。
二、权利范围。
司法解释二第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第五条规定：工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
司法解释二的此条规定与此前最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》区别是明显的，批复将工程价款优先受偿权的范围限定为“工作人员报酬、材料等等实际支出的费用”，此范围相当于工程价格中的成本，而未包括工程价格中的利润和税金。两相比较的结果是，司法解释二关于工程价款优先受偿权的范围更符合合同法286条的规定，仅就“工程价款优先受偿权”字面意思来理解，也应当将权利范围确定为工程价款的全部，而非指复所界定“实际支出的费用”。
1、停工、窝工所造成的损失是属于工程价款还是属于损害赔偿金?根据司法解释二第二十一条的规定，如属于工程价款范围，则承包人可以就此行使优先受偿权，如属于损害赔偿金范围，则承包人就此损失不享有优先受偿权。其性质归属，一直存在争议。一种意见认为，工程价款指向的是工程正常完成所物化到建设工程上的人力、物力，
停工、窝工损失并非未物化到建设工程之上，不是建设工程完成的必然组成部分，只有那些实际投入到建设工程之中的费用才属于建筑成本范围，因此不应将其列入工程价款的范围；另一种意见认为：停工、窝工形成的损失，实际为承包人所因为停工、窝工而发生的费用，包括人工费、材料费、工程设备、施工机具使用用、工程照管费等，这些费用于承包人而言，已经成为其完成建设工程的成本支出，属于工程价款的组成部分，应当认可承包人享有建设工程价款优先受偿权。
2、利息。在司法解释二第二十一条第二款中，已经明确将承包人就逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿的，列为不予支持的范围。从合同法286条规定来看，赋予承包人建设工程价款优先受偿权，目的是保障承包人能够及时获得工程款，因此其权利范围应当仅限于工程款本身，而对于利息，虽然未纳入优先权保护的范围，但其作为普通债权仍然受到保护，不会因为未将利息纳入优先权的保护范围而导致承包人的利益受损。但是在实践中，除了未按进度支付工程款形成逾期支付的情形外，还存在工程由承包人垫资，此种情形下形成的利息，属于法定孳息，资金物化于建设工程之时，孳息也随同发生物化的效果，资金与孳息共同构成了承包人的资金成本，应当将其定义在直接成本的范围之内，作为工程价款的组成对待，许可承包就此等利息主张优先受偿权。
3、不宜折价、拍卖的工程产生收益。合同法286条在赋予承包人对建设工程享有优先受偿权时有一个除外规定：不宜折价、拍卖的建设工程除外。该项除外规定，显见的意思是不宜折价、拍卖的建设工程当然是无法通过折价、拍卖的方式来保障优先受偿权实现的。但对于该等工程，如人防工程，高速公路，均属于不宜折价、拍卖的工程，如有收益，承包人是否享有优先受偿权，法律并没有作出规定。从优先受偿权立法意图理解，基于其保护的是承包人及时获得工程款的权利，为实现为一目的，对其他债权人之权利予以适度限制。因此对于优先权行使的范围，应从立法目的、立法意图上去进行解读，如果不宜折价、拍卖的工程产生收益，同样也应当认定承包人享有优先受偿权。
4、土地使用权。承包人建设工程价款优先受偿权是否及于建设工程所占用的土地使用权，在发包人以在建工程设定抵押向银行贷款的案件中，在建工程所涉及担保物权，包括地上建筑物及土地使用权。承包人所享有的优先受偿权源于对于建设工程的投入，而该等投入是对于土地使用权以外建筑物的投入，而非对于土地使用权的投入，因此该项权利的行使原则上是不应当及于土地使用权的，建设工程的拍卖、折价所获得的价款，是由土地及工程两个部分组成，承包人只能应工程部分行使优先受偿权。但实践中存在问题总是比这种简单的区分更为复杂，比如一项工程着手施工，进行了地基开挖，在还没有进行地面建筑施工的情况下，发生了纠纷，这时的承包人行使优先权的对象是什么?又比如针对进场前所进行的场地平整，发生争议时，承包人行使优先权的对象又是什么，此等情况下，是否具备行使优先权的基础性条件?本人认为，无论是地基开挖，还是场地平整，均属于承包人的施工行为，施工后其对于原有土地状态的改变一定具有相应的价值，而这一增值的部分，就应当属于优先权行使的范围。
